CONHEÇA A BIOGRAFIA DOS GRANDES JURISTAS DO MUNDO


Karl Loewenstein

(Munique, 9 de novembro de 1891 -
Heidelberg, † 10 de julho de 1973 )

filósofo alemão, é considerado por uma maioria de experientes como um dos pais do constitucionalismo moderno. Suas investigações sobre a tipología das constituições tiveram grande impacto em Iberoamérica .
Cursó seus estudos superiores em Munique , onde conseguiu obteve um doctorado em Direito Público e Ciências Políticas. À chegada do Regime Nazista, se exilia nos Estados Unidos, onde realiza seu maior labor doctrinaria.

Ideias filosófico-políticas

Loewenstein é de clara orientação liberal, o qual se plasma em sua obra, a teoria da constituição.

Constituição

Loewenstein estabelece que existem muitos tipos de constituições, mas que uma verdadeira constituição é aquela que, além de conter normas sobre os poderes supremos e garantias essenciais, deve encarnar os mais profundos valores da democracia e a realidade do grupo de governados ao qual impor-se-á. A isto se lhe denomina classificação ontológica.
Assim, Loewenstein considera três tipos de constituição:
  • Constituições originarias e derivadas: Constituições originarias são aquelas cujo conteúdo tem sido verdadeiramente inovador na história do constitucionalismo; assim as que introduzem instituições ou soluções na história não ensayadas dantes, ou as que inauguram uma doutrina ou um espírito novo. Como refere muito indicativa temos:
-A Constituição Norte-americana de 1787 -A Constituição Francesa de 1791, de 1793 e a Carta de 1814 (também francesa) -As Constituições Napoleónicas -A Constituição Belga de 1831 -A Constituição de Weimar de 1919 -As Constituições Russas de 1918 e 1924
Constituições derivadas são as que seguem em seus rasgos básicos e fundamentais os rasgos constitucionais originarios. Logicamente a maioria das Constituições existentes são derivadas. E, em concreto, as européias posteriores à Segunda Guerra Mundial assemelham-se notavelmente em aspectos parciais.
  • Constituições ideológico-programáticas e utilitarias: São Constituições ideológico programáticas são aquelas que em seu articulado levam um ónus de ideologia, e se esfuerzan ademais por mostrar que o Estado que então se constitui defenderá um determinado 'credo'. Assim as primeiras Constituições, surgidas em plena euforia liberal e teñidas por tanto desta ideologia (francesa de 1791, espanhola de 1812, belga de 1831), as Cartas fascistas e as Constituições socialistas.
São Constituições utilitarias as que apresentam um mero quadro estrutural e funcional da máquina estatal. Não pode se dizer que careçam em absoluto de ideologia, mas sim que apresentam muito diluida sua intenção ideológica.
  • Classificação ontológica: Em atenção à eficácia real do texto consitucional e à forma em que é assimilado pelo corpo social, Loewenstein distingue entre:
-Constituição normativa: aquela que de facto se cumpre, e é sentida e vivida tanto pelos titulares como os destinatários do poder. É normativa porque seus preceitos regem, norman efectivamente o processo político, de maneira que são eficazes e cumprem-se.
-Constituição nominal: aquela cujo texto, por falta de condições adequadas ou de preparação do corpo social só é nominal e não se aplica realmente. Com tudo, pode ter um valor educativo; é um instrumento mais no processo de educação popular, que, com o tempo, poderia chegar a se converter em Constituição normativa.
-Constituição semántica: também telefonema pseudoconstitución, aquela que é aplicada, mas não tanto para regular o processo político quanto para formalizar e legalizar o monopólio de poder de determinados grupos sociais ou económicos. Estaríamos ante um disfarce constitucional.
Por outra parte, Loewenstein descartava a possibilidade de construir uma constituição ideal a partir da teoria; assim dizia que uma constituição ideal não tem existido jamais, e jamais existirá.

Regime Político

Para Loewenstein, os regimes políticos classificam-se em:
  • Autocracias: O poder concentra-se em umas poucas pessoas, não estão submetidos a maior controle e não reconhecem o princípio de soberania popular. Inclui neste grupo às monarquias absolutas e certos regimes presidenciais com forte autoridade executiva (hiperpresidencialismo ou bonapartismo).
  • Democracia Constitucional: O poder é a expressão da soberania popular, já que são eleitos popularmente e estão submetidos a controles para que se mantenha o Estado de Direito. A maior parte das repúblicas e alguns reinos cabem neste grupo.
Segundo Loewenstein, esta classificação não deve se fazer somente olhando as leis que regulam tais institucionalidades, senão também às práticas que se observam, já que a sozinha existência de uma constituição não é suficiente para catalogar a um governo como democrático ou autoritario.

Uma nova divisão tripartita do poder

Loewenstein considerava muito difícil mudar o dogma da separação de poderes estabelecido por Montesquieu , o qual é um dos mais 'sagrados' da teoria e pratica constitucional. No entanto expõe uma nova divisão tripartita das funções do poder.
  • Determinação da política: Isto é, a decisão política consiste na eleição de uma entre várias possibilidades políticas fundamentais em frente às que se encontra a comunidade estatal.
  • Execução da decisão política: Trata da execução da decisão política, a implementação da mesma.
  • Controle político: Trata do controle da decisão política e a verificação de que esta se cumpra tal como se estipulo. O mecanismo mais eficaz para o controle da decisão política consistiria na distribuição de funções estatais entre os diferentes detentadores do poder e seus órgãos estatais. A distribuição do poder significa para a cada um deles uma limitação e um controle através dos check and balanços. Para Loewenstein esta função constitui a parte mais importante de sua visão tripartita do poder, já que de não existir, seria pouco provável estimar o alcance de uma decisão política.

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Ferdinand Lassale


Político alemão nascido em Breslau, Alemanha, posteriormente anexada à Polônia com o nome de Wroclaw, organizador do movimento operário alemão, que, embora inspirado nas idéias socialistas de Karl Marx, apresentava um viés nacionalista, em contraste com o internacionalismo marxista.
De personalidade irascível e contraditória, cursou a escola superior na cidade natal, mas foi expulso por falsificar a assinatura num documento acadêmico. Estudou comércio em Leipzig e regressou a Breslau, onde iniciou estudos de filosofia na Universidade de Breslau (1843).
Em Berlim, entrou em contato com as idéias socialistas de Friedrich Hegel e Ludwig Feuerbach. Mudou-se depois para Paris, a fim de preparar a tese de doutorado, e lá conheceu Pierre-Joseph Proudhon e o poeta alemão Heinrich Heine.
O êxito como advogado, na defesa da condessa Hatzfeld num escandaloso processo de divórcio, proporcionou-lhe uma pensão anual que lhe permitiu a partir de então viver sem preocupações financeiras.
Participou da revolução alemã (1848) e foi preso várias vezes, até que se estabeleceu em Berlim como jornalista político (1857).
Sua participação no movimento revolucionário aproximou-o dos círculos socialistas e de Karl Marx, que, no entanto, não partilhava de seu espírito nacionalista.
Participou da fundação e direção da Associação Geral dos Operários Alemães (1863), mas, decepcionado com os parcos resultados sociais obtidos, mudou-se para a Suíça, onde morreu em duelo, perto de Genebra.


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Carl Smitt

Carl Schmitt (Plettenberg, 11 de julho de 18887 de abril de 1985) foi um jurista, filósofo político e professor universitário alemão.
É considerado um dos mais significativos (porém também um dos mais controversos) especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX. A sua carreira foi manchada pela sua proximidade com o regime nacional-socialista. O seu pensamento era firmemente enraizado na fé católica, tendo girado em torno das questões do poder, da violência, bem como da materialização dos direitos.
Além dos direitos constitucional e internacional, a sua obra abrange campos acadêmicos como a ciência política, sociologia, teologia, filologia germânica, e filosofia, entre outros. Ademais, da sua produção literária constam não somente textos de natureza jurídica ou política, mas também sátiras, relatos de viagem, investigações em história intelectual, e exegeses de textos clássicos da língua alemã.
Schmitt é hoje lembrado não só como um "jurista maldito" (sobretudo em razão do seu engajamento na causa nacional-socialista), e como um adversário da democracia liberal, chegando a ser chamado por um de seus críticos, o jurista alemão Günter Frankenberg, de "coveiro do liberalismo" e "Cassandra de Plettenberg do direito público",[1] mas também como um "clássico do pensamento político" (Herfried Münkler). As mais importantes influências sobre o seu pensamento provieram de filósofos políticos, tais como Thomas Hobbes, Niccolò Machiavelli, Jean-Jacques Rousseau, Juan Donoso Cortés, Georges Sorel, e Vilfredo Pareto.
As suas idéias continuam atraindo atenção de filósofos e cientistas políticos contemporâneos, dentre eles: Jacques Derrida, Giorgio Agamben e Chantal Mouffe.

VIDA

Schmitt nasceu na região da Vestfália, filho de um pequeno comerciante; estudou ciência política e Direito em Berlim, Munique e Estrasburgo e concluiu sua graduação e exames estatais em Estrasburgo em 1915. Ele se tornou professor da Universidade de Berlim em 1933, o mesmo ano que entrou no Partido Nazista. Schmitt permaneceu sendo um membro do partido até o fim da Segunda guerra, e nunca se retratou por sua filiação no partido.
Após o término da guerra, foi mantido preso pelos soldados aliados sem seus apontamentos e livros durante dois anos, este período crítico de sua vida foi descrito no livro 'Ex Captivitate Salus' (O Cativeiro Liberta).
Todavia, diferentemente de outros intelectuais alemães que aderiram ao nacionalsocialismo e nunca se explicaram ou se retrataram quanto a isso (tal como Heidegger ou Leni Riefensthal), Schmitt não teve as mesmas 'benesses' destes, permanecendo sendo visto até hoje como o 'jurista de Hitler' ou um intelectual de direita que legitimou os absurdos acontecidos naquela época.

OBRA

A Ditadura (1921)

Em 1921, Schmitt se tornou professor da Universidade de Greifswald, onde publicou seu ensaio intutulado Die Diktatur ("A Ditadura"), onde tratou da fundação da recém estabelecida República de Weimar, enfatizando o ofício do Reichspräsident. Para Schmitt, um ditador forte poderia encarnar a vontade popular mais efetivamente que um corpo legislativo, como pode ser decisivo, considerando que parlamentares inevitavelmente envolvem discussões e compromissos.
Para Schmitt, todo governo capaz de ação decisiva deve incluir um elemento ditatorial na sua Constituição. Embora o conceito alemão de Ausnahmezustand é melhor traduzido para Estado de emergência, significa literalmente Estado de exceção, no qual Schmitt combate livrar o Executivo de qualquer restrição legal ao seu poder que aplicaria normalmente. O uso do termo "excepcional" deve ser delineado: Schmitt difiniu soberania como o poder de decidir a instauração do Estado de Exceção, como notou Giorgio Agamben. De acordo com Agamben, a conceitualização de Schmitt para "Estado de Exceção" como pertencente ao conceito essencial de soberania foi uma resposta ao conceito de Walter Benjamin de uma violência "pura" ou "revolucionária", que não entrou em nenhuma relação com o Direito. Por Estado de exceção, Carl Schimitt incluiu todos os tipos de violência que estão abaixo do Direito, direito à vida e que transforme o sistema judicial em uma "máquina de matar", segundo Agamben, criando a condição do Homo Sacer.
Schmitt se opôs ao que chamou de "ditadura de guarda principal", ou a declaração de Estado de Emergência para salvar o ordem legal (uma suspensão temporária do Direito, definido pela moral e direito legal): o Estado de Emergência é limitado (até mesmo em posteriori, pela lei), para "soberania da ditadura", onde o Direito foi suspenso, como em clássico Estado de exceção, não para "salvar a Constituição", mas para criar outra. Foi assim como ele autorizou a suspensão contínua de Hitler da ordem constitucional legal durante o Terceiro Reich. A Constituição da República de Weimar nunca foi ab-rogada, como citou Giorgio Agamben; particularmente, foi "suspensa" por quatro anos, sendo a primeira em 28 de fevereiro de 1933 pelo Decreto de incêndio do Reichstag e a suspensão era renovada a cada quatro anos, similiando-se a um - contínuo - Estado de Emergência.

Teologia Política (1922)

Isso foi seguido por outro ensaio em 1922, intitulado "Politische Theologie" ("Teologia Política"); nele, Schmitt, que estava trabalhando como professor na Universidade de Bonn, dando maior subtâncias às suas futuras teorias autoritárias, negando efetivamente o Livre-arbítrio baseado na visão do mundo católico. O livro começa com uma famosa, ou notória, definição de Schmitt: "Soberano é o que decide sobre a exceção". Por "exceção", Schmitt designa como sendo o momento apropriado para o sair do Estado Democrático de Direito nos interesses públicos. Schmitt opõe essa definição de soberania oferecida por teóricos contemporâneos, particularmente Hans Kelsen, cujo trabalho é criticado em vários pontos no ensaio.
O título do livro deriva da definição de Schmitt (no capítulo 3) de que "todos os conceitos significantes da teoria moderna do Estado são conceitos teológicos secularizados". -- em outras palavras,a teoria política dirige o Estado (e a soberania) da mesma maneira que a teologia faz com Deus.
Um ano depois, Schmitt sustentou a emergência da estrutura do poder totalitário no seu trabalho "Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus" (literalmente: "A situação história-intelectual do parlamentarismo atual"). Schmitt criticou as práticas institucionais das políticas liberais, argumentando que são justificados pela fé no discurso racional e na franqueza e que isso é um conflito com os atuais partidos políticos parlamentares, sobre cujas conseqüências criticou severamente nas obscuras salas com os líderes dos partidos. Schmitt também apresentou uma divisão essencial entre a doutrina liberal da separação dos poderes e o que ele acreditava ser a natureza da democracia por si só, a identidade das regras e os governados. Embora muitos críticos de Schmitt hoje levam exceção à sua perspectiva autoritária fundamental, a noção que há incompatilibilidade entre liberalismo e democracia é uma razão por que seu trabalho continua interessando estudantes de filosofia do direito.

O Conceito do Político

Schmitt mudou de universidade em 1926, quando tornou-se professor de Direito na Hochschule für Politik em Berlim, e novamente em 1932, quando aceitou uma vaga na Universidade de Colônia. Foi em Colônia, também, que escreveu seu famoso trabalho, "Der Begriff des Politischen" ("O Conceito do Político"), no qual desenvolvou a teoria do interesse específico do domínio, chamado "o político". Esse conceito deu ao Estado sua própria áres de predominância, assim como as igrejas são predominantes na religião e a sociedade é predominante na economia. Schmitt, em, talvez, sua formulação mais conhecida, basea-se na esfera conceitual de soberania e autonomia estatal na distinção entre amigo-inimigo. Essa distinção é para ser determinada "existencialmente", para dizer que o inimigo é quem está "em um sentido especialmente intenso, existencialmente algo diferente e estranho, de forma que no extremos casos de conflitos com eles são possíveis.". Como um inimigo nem mesmo precisa estar baseado na nacionalidade: então como o conflito é potencialmente intenso o suficiente para se tornar violento entre entidades políticas, a substância atual do inimigo talvez seja qualquer coisa. Apesar de haver interpretações divergentes da sua proposta, há uma vasta aceitação de que "O Conceito do Político" é uma tentativa de alcançar a unidade estatal definindo o conteúdo do político como oposição ao estrangeiro, e também pela preeminência do Estado, o qual permaneceu como uma força neutra em cima de uma sociedade civil potencialmente turbulenta, de quem vários antagonismos não devem ser permitidos alcançar o nível do político, para que não resulte em guerra civil.

 Guarda da Constituição

Schmitt, famoso por sua inclinação nazista, teve como um dos seus principais rivais o judeu Hans Kelsen. Com Kelsen, Schmitt travou o famoso debate sobre quem deveria ser o Guardião da Constituição (a expressão "guarda da Constituição" aparece na Constituição Federal brasileira em seu art. 102, que a atribui ao STF, bem como em seu art. 23, I).
Para Schmitt, em obra publicada originalmente em 1929 sob o título "Das Reichgerichts als Hüter de Verfassung", e republicada em uma versão ampliada em 1931, sob o título de "O Guardião da Constituição" (Der Hüter der Verfassung),[2] a Guarda da Constituição era uma função de natureza política, e não jurídica, e, portanto, somente o presidente do Reich poderia desempenhar essa função, e, com a rápida ascensão do Partido Nazista, em pouco tempo o presidente do Reich passaria a ser ninguém menos que Adolf Hitler. Ainda no ano de 1931, Kelsen publicou uma reposta com o título "Quem deve ser o guardião da Constituição?".[3] Em tal obra, refutou o argumento de Schmitt, expressando que, se por "natureza política" Schmitt entendia a solução de controvérsias de grande repercussão social, isso não a diferenciava da "natureza jurídica", pois o Direito, assim como a política, sempre teve a função de solucionar questões sociais controversas de grande repercussão, e defendeu a importância de tal função ser desempenhada por um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, formado por magistrados, profissionais preparados, o que garantiria uma maior imparcialidade nas decisões, especialmente quando se tratasse de minorias ou de questões relacionadas a opositores do governo, sendo a sua inspiração para a redação da Constituição Austríaca de 1920.[4]
Entretanto, a teoria que triunfou na época foi a de Schmitt, devido a ascensão do III Reich alemão. A teoria de Kelsen só veio a triunfar no pós-guerra, com o restabelecimento da democracia.

A Tirania dos Valores

Após a II Guerra Mundial, naquilo que um de seus críticos, o jurista alemão Günter Frankenberg, chamou de "autodesnazificação mascarada",[1] Schmitt passou a rever o seu antigo pensamento e a desvincular-se de algumas de suas antigas teorias e de sua antiga corrente de pensamento em seus escritos.
Com isso, devido, principalmente, a trabalhos de Max Scheler ("Der Formalismus in Der Ethik" publicado em 1913), Nicolai Hartmann ("Ethik" publicado em 1926), e Ortega y Gasset ("¿Qué son los Valores?" publicado em 1923), Schmitt, preocupado com o êxito que tal filosofia teve e com os resultados que produziu e ainda poderia produzir, escreveu o texto "A Tirania dos Valores" (título original: "Die Tyrannei der Werte") em 1960, texto que aborda questões relativas à filosofia ética, em especial as ideias de uma filosofia dos valores na ética e a hierarquização de valores.
Para ele, o que está em questão nesse espaço intersubjetivo, é a dignidade dos inimigos, a qual está sempre ameaçada pela específica lógica que os valores têm e o conteúdo dado a eles em um determinado contexto histórico. Nesse texto, Schmitt critica o aumento de importância de valores equívocos, excludentes, de flutuação livre, nos níveis jurídico, político e ideológico. O surgimento da filosofia do valor é apenas um fenômeno recente.[5] Schmitt lamenta a perda da sabedoria de que apenas apenas objetos têm valor (Wert), enquanto que serem humanos têm dignidade (Würde[6] - essa é a ideia de dignidade da pessoa humana defendida por Kant[7]). Para Schmitt, a concepção marxista, de que esse fenômeno é apenas a expressão superestrutural da centralidade do valor no nível econômico, é muito simplória. O sucesso da filosofia do valor é, de acordo com ele, uma reação ao niilismo do século XIX (em especial, Nietzsche). Mas é um fenômeno negativo, porque ele aumenta a tendência de hostilidade absoluta.
A frase mais emblemática de tal obra é a seguinte:
Cquote1.svgO valor maior tem o direito e até mesmo o dever de submeter o valor inferior, e o valor, como tal, tem toda a razão de aniquilar o sem-valor como tal.[8]Cquote2.svg
'

Para Schmitt, isso é claro e é a "essência do valorizar", sendo, precisamente, a "tirania dos valores", que entra aos poucos em nossa consciência.[8] No texto, Schmitt menciona que Hitler aludia com frequência e insistência a palavra "valor", e cita um discurso dele realizado em 10 de novembro de 1938, em que Hitler dizia o seguinte: "A história universal está feita por homens. Antes a fez os homens e hoje a faz os homens. O decisivo é o valor desses homens, e, de certo modo também, o número. O valor do homem alemão é incomparável. Nunca me deixarei persuadir de que algum outro povo possa ter tanto valor. Estou convencido de que nosso povo, sobretudo hoje, em seu contínuo melhoramento, representa o valor supremo que existe atualmente neste mundo".
De acordo com Schmitt, a lógica dos valores levou a uma guerra de todos contra todos, na qual os valores funcionam como os espectros de deuses desencantados: o seu caráter absoluto gera inimigos absolutos, pois ninguém pode falar de valor sem implicar em um não-valor. Um juízo de valor implica um juízo de ausência de valor. A lógica do valor é, portanto, "a lógica da falta de valor, e a destruição do portador dessa falta de valor".[9] As pessoas têm de "considerar o outro lado como inteiramente criminoso e desumano, como totalmente sem valor. Caso contrário, eles próprios são criminosos e desumanos".[10] Os valores subjetivos são objetivados, os seus portadores ocultados. Qualquer um pode se apropriar deles em suas lutas.
Contra esse perigo, Schmitt parece sugerir uma dupla ação: de um lado, ele tenta tirar conceitos universais das mãos de determinados sujeitos políticos e colocá-los em uma esfera intersubjetiva de reconhecimento recíproco.[11] Por outro lado, ele sempre relaciona as ideias com o sujeito que as enuncia, e exige um tipo de homologia entre a ideia e o sujeito o qual a enuncia: um determinado sujeito não pode falar em nome da humanidade, por exemplo. No caso de alguns enunciados, não existe um sujeito que possa enunciá-los. Em seus escritos, Schmitt frequentemente enfatiza a relação entre ideias ou normas e o sujeito o qual as enuncia. Apenas raramente ele discute ideias como tais sem as relacionar a posições subjetivas, políticas, e históricas.
Essa teoria de hierarquização de valores é radicalmente diferente da teoria do pragmatismo de William James, por exemplo, muito presente na ideia de ponderação no Direito. James perguntava, para responder afirmativamente, o seguinte: "Visto que tudo que é pedido, é, por esse fato, um bem, não deve o princípio guia da filosofia ética (visto que todas as petições não podem ser atendidas conjuntamente nesse pobre mundo) ser simplesmente capaz de satisfazer, em todos os momentos, a tantos pedidos quantos sejam possíveis de formular?[12] (Em inglês: "Since everything which is demanded is by that fact a good, must not the guiding principle for ethical philosophy (since all demands conjointly cannot be satisfied in this poor world) be simply to satisfy at all times as many demands as we can?"[13]).
Schmitt, em uma nota final ao texto, expressa que na década de 1920 ainda era possível, de boa-fé e com as intenções mais humanitárias possíveis, pedir a destruição de vida sem valor e determinar sua forma e sua medida. As pessoas ainda não haviam tomado consciência da lógica específica dos valores. O entusiasmo de ter encontrado finalmente valores objetivos ainda não havia sido quebrado. O "reverso fatal" estava velado. Hoje em dia, um jurista (ou filósofo, político, etc.) que se refere a valores e sem-valores deve saber o que faz. Podemos compreender o historicamente o entusiasmo de Ortega do ano de 1923, porque conhecemos a origem que teve a filosofia dos valores na crise niilista do século XIX; porém já não podemos compartilhar do mesmo entusiasmo, porque fizemos a experiência de que tampouco a pretensão de valores objetivos pode superar essa crise. Ao contrário, a lógica do valor, que sempre é, ao mesmo tempo, uma lógica do sem-valor, conduziu a uma exacerbação enorme e ameaça intensificar ainda mais os problemas do final do século XX. Ele finaliza dizendo que tentou com as considerações expostas no texto chamar a atenção sobre esses aspectos dos problemas dos valores e advertir sobre uma possibilidade perigosa que, aparentemente, as pessoas não tomaram plena consciência

Fonte: Wikipédia

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Hans Kelsen:

Foto de Hans Kelsen-Jurista
Hans Kelsen
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Praga, Império Austro-Hungaro – 11 de Outubro de 1881 d.C
+ Berkeley, USA – 19 de abril de 1973 d.C
Jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século XX.
Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada.
É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito.
Kelsen dá valor apenas ao conteúdo normativo. A função da ciência jurídica teoriza, “é descrever a ordem jurídica, não legitimá-la”.
É Direito, em última instância, Direito posto, positivado. Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer seja por uma vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo). Assim, desenvolve uma metodologia voltada exclusivamente para a norma posta.
Kelsen enumera três requisitos necessários para validar a norma:
a. Competência da autoridade proponente da norma;
b. Mínimo de eficácia;
c. Eficácia do ordenamento do qual a norma é componente
A Sanção, para o jurista, é conseqüência normativa da violação de um preceito primário. O Direito passa a desempenhar o papel de ordem social coativa, impositiva na aplicação da sanção. Em assim sendo, a sanção torna-se um elemento “intra corpore” do Direito, pois sem a sanção a norma jurídica correria o risco de ser transformada em norma moral, servindo como mera aprovadora de conduta, não exigindo que a sociedade a cumprisse.
Judeu, Hans Kelsen foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos da América, onde viveu até seus últimos dias e onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, vindo a falecer nesta mesma cidade californiana.
A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso, os princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o Estado Democrático de Direito.
Teoria pura do direito
No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia. Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a idéia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.
Pirâmide de Kelsen 01
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Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a idéia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.
Pirâmide de Kelsen 02
Pirâmide hierárquica de Kelsen
Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição. Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional.
Sobre a teoria kelseniana é de grande relevância o volume do filósofo do direito italiano Mario G. Losano (a cura di), “Forma e realtà in Kelsen”, Comunità, Milano 1981, 229 pp. (Trad. em espanhol: “Teoría pura del derecho. Evolución y puntos cruciales”, Bogotá 1992, XVI-267 pp.). O autor é também organizador do volume que ilustra a polêmica entre Hans Kelsen e Umberto Campagnolo, a propósito do direito internacional, cuja edição brasileira è Hans Kelsen – Mario G. Losano, “Direito Internacional e Estado Soberano”, Martins Fontes, São Paulo 2002.
Constituição da Áustria
Dentre as inúmeras contribuições do jurista para o mundo prático do Direito, pode ser citada a Constituição da Áustria de 1920 (a “oktoberverfassung”), redigida sob sua inspiração. Sob a influência do pensamento de Kelsen, esta Carta Política Austríaca inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição.
A partir daí, a jurisdição constitucional pôde ser seccionada em duas vertentes: a jurisdição constitucional concentrada (controle concentrado da constitucionalidade) e a jurisdição constitucional difusa (controle difuso da constitucionalidade). Este último modo de guarda da Constituição (difuso) já era praticado nos Estados Unidos da América (v. marbury v. madison).
No Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, a jurisdição constitucional é praticada dos dois modos: o concentrado, por meio de ações próprias da competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça Estaduais (exame da compatibilidade das leis e atos normativos estaduais e municipais com a Constituição Estadual), e o difuso, executado nos autos de quaisquer ações (e dos recursos a estas inerentes) da competência de qualquer órgão jurisdicional (juízes e tribunais).
Esquema dos sistemas difuso e concentrado de Kelsen
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Esquematização da Teoria do Direito Concentrado e do Direito Difuso
Além do Direito
Além das contribuições de Hans Kelsen para a ciência jurídica, há em sua vasta produção literária, parte não restrita ao Direito. O jurista discorreu, também proficuamente sobre política, sociologia e religião. Foi um respeitado teórico da democracia (sobre este tema, ver a coletânea de artigos de sua autoria publicada sob o título A Democracia. Tradução Vera Barkow et al, São Paulo: Martins Fontes, 1993).
Caso fosse amplo o conhecimento de sua obra em todas suas vertentes, grande parte das críticas sofridas por Kelsen revelar-se-iam inconsistentes, visto ser possível extrair, com razoável precisão, do conjunto de sua produção literária, as diferenças entre o Kelsen jurista científico e o Kelsen doutrinador político, desvanecendo-se, por conseguinte, a crítica acerca ter buscado o Cientista Jurídico Austríaco a pura e simples redução da idéia de Direito a um mero sistema lógico, desprovido de conteúdo.
Hans Kelsen buscou na Teoria Pura estabelecer um conceito universalmente válido de Direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado. E esse escopo foi, em grande parte, alcançado.
Principais obras de Kelsen
* (1934) Teoría General del Estado. Barcelona, Editorial Labor.
* (1945) Naturaleza y Sociedad. Buenos Aires, Editorial Depalma.
* (1951) The Law of the United Nations. Nova York, Frederck A. Praeger
* (1952) Principles of International Law. Nova York, Reihart and Company
* (2000d) A Democracia. São Paulo, Martins Fontes.
* (2002) Direito Internacional e Estado Soberano. São Paulo, Martins Fontes.
* (2003) Jurisdição Constitucional. São Paulo, Martins Fontes.
* (2003) O Estado como Integração. São Paulo, Martins Fontes.
* Teoría Comunista del Derecho. Buenos Aires, Emece.
* (1996). Teoria Geral das Normas. Sérgio Antônio Fabris: Porto Alegre.
* (1998) O problema da justiça. São Paulo, Martins Fontes.
* (2000a) Teoria Pura do Direito. São Paulo, Martins Fontes.
* (2000b) Teoria Geral do Direito e do Estado São Paulo, Martins Fontes.
* (2000c). A Ilusão da Justiça. São Paulo, Martins Fontes.
* (2001) O que é justiça?. São Paulo, Martins Fontes.



 
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